導(dǎo)讀：工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是工程中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆。一旦區(qū)分不清，就會成為非法操作，甚至面臨牢獄之災(zāi)。

特別是關(guān)于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對“三包一靠”的法律問題進(jìn)行簡單總結(jié)。

 

 

 

“三包一靠”是否合法，如何界定？

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應(yīng)認(rèn)定為有效并依照合同的約定進(jìn)行處理。

違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務(wù)中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進(jìn)行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責(zé)任問題，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。

總結(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任。

 

 

 

“三包一靠”的法律含義

1、分包

根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。

分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。

分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務(wù)中尤其重要，需要重點把握。

1.1 專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動。

1.2 合法分包與違法分包

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規(guī)定，違法分包主要是指以下情形：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

以上是法律對違法分包的界定，根據(jù)以上法律規(guī)定，違法分包的法律特征是：

1）分包給不具備資質(zhì)的單位；

2）未經(jīng)約定或認(rèn)可的分包；

3）將主體結(jié)構(gòu)施工分包；

4）二次分包。

因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

1.3 勞務(wù)分包

工程實務(wù)中，針對勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

一種是合同中沒有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。

這種情況是否屬于違法分包？要區(qū)別情況來看。

如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細(xì)化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認(rèn)定為違法分包。

還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實的分包形式。

勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包。

勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。

勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務(wù)報酬”；工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪椆こ獭⒂嬋〉氖侵苯淤M、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款”。

工程中，經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實的分包行為。因為勞務(wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實施分包行為，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第1項規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

2、轉(zhuǎn)包（肯定非法）

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務(wù)中的“視同轉(zhuǎn)包”行為。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。

其中，項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對工程的施工活動進(jìn)行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認(rèn)定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認(rèn)定無效。

3、內(nèi)包（合法）

“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”，是承包人承工程后，將工程交由內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。

也有觀點認(rèn)為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的。但本人認(rèn)為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內(nèi)包應(yīng)該是合法有效的。因為內(nèi)包的主體是承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)，承包人承包工程項目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。”根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。

因此，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。

《***省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導(dǎo)文件中的第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。”

由此可見，符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同，不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認(rèn)定無效。

4、掛靠（肯定非法）

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。

掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務(wù)中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

 

 

 

“三包一靠”的法律區(qū)別

1、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

分包可以是合法的，也可以是違法的；轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉(zhuǎn)包則沒有“違法轉(zhuǎn)包”一說，只能是“非法轉(zhuǎn)包”。

合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進(jìn)行現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進(jìn)行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

2、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別

轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進(jìn)行管理；內(nèi)包情況下，承包人要對工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任。

3、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進(jìn)行活動；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。

綜上所述，建設(shè)工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準(zhǔn)確理解和把握這個問題，是準(zhǔn)確分析和處理實務(wù)問題的關(guān)鍵。工程實務(wù)中，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分以上概念并準(zhǔn)確進(jìn)行實務(wù)處理。